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　　今年，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)連續(xù)爆出阿里京東“二選一”爭論、菜鳥順豐數(shù)據(jù)接口關(guān)閉、微信封殺淘寶客、蘋果微信打賞風(fēng)波等事件，這些事件都有一些基本特點：直接影響每一個網(wǎng)民的切身利益，也就是具有極強的公共性，但在其中缺乏基本的游戲規(guī)則和規(guī)范，行為準(zhǔn)則仿佛只是由巨頭之間的利益和喜好來決定。

 

　　企業(yè)的壟斷行為聽起來似乎和消費者的距離很遙遠(yuǎn)。但是，我們舉個列子，您可能就不這么看了。目前，最大的網(wǎng)約車平臺應(yīng)該是滴滴打車，相信很多消費者還記得當(dāng)初滴滴打車和快的兩家公司激烈的角逐。消費者最初體驗網(wǎng)約車服務(wù)時，會得到很多優(yōu)惠，甚至使用豪華專車的價格比普通出租車還要便宜。但是，當(dāng)消費者的使用習(xí)慣被培養(yǎng)起來，網(wǎng)約車公司通過這種低價競爭取得絕對的市場支配地位之后，就逐漸取消了各種優(yōu)惠。很多消費者發(fā)現(xiàn)，即使在看起來用車并不緊張的時段，使用網(wǎng)約車服務(wù)可能也會被加價。這種行為，就被質(zhì)疑是在濫用市場支配地位，導(dǎo)致的壟斷行為。

 

　　北京市律師協(xié)會競爭與反壟斷法律專業(yè)委員會主任魏士廩對此進(jìn)行了分析與解讀。

 

　　魏士廩：“在壟斷行為里，有很多行為屬于濫用市場支配地位。首先要界定相關(guān)市場，相關(guān)市場有地位市場，還有產(chǎn)品市場。然后再看你在這個市場里是否具有市場支配地位，如果具有市場支配地位，后面才會談到濫用行為。濫用行為有很多，如果有正當(dāng)理由，就不構(gòu)成濫用行為了。

 

　　舉個例子，網(wǎng)約車在一家獨大的情況下具有市場支配地位，那后期它提價是不是一個壟斷行為，是不是濫用市場支配地位的一種壟斷行為，這個時候就要看它任意提價是不是有一個正當(dāng)理由，例如晚上車少，司機要求要加價就可能是一個正常的理由。有時候正當(dāng)?shù)睦碛赡芊癯闪⒕秃軓?fù)雜了，因為這里面涉及到很多技術(shù)問題。假設(shè)它的數(shù)據(jù)并不是真實的，實際周邊有很多空車，它還是要給你加價，因為你必須要用它。在這種情況下，如果沒有正當(dāng)理由提價，它就是壟斷行為。”

 

　　就在昨天，知名律師事務(wù)所等單位的十多位專家學(xué)者、實務(wù)工作者以及數(shù)十家媒體齊聚北京，一起參與了由互聯(lián)網(wǎng)實驗室舉辦的“網(wǎng)絡(luò)平臺壟斷與治理系列研討會”，與會專家圍繞《反壟斷法》在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)執(zhí)法的得與失、電商等網(wǎng)絡(luò)平臺濫用市場支配地位行為界定與治理等問題展開了激烈辯論與學(xué)術(shù)探討。

 

　　曾經(jīng)深度參與360訴騰訊濫用市場支配案的中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授吳韜再次拿出這個案件來說明互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的壟斷地位給整個行業(yè)帶來的影響。

 

　　吳韜：“今年上半年最高法院又把360訴騰訊濫用市場支配案的二審作為知情案例，其貢獻(xiàn)主要體現(xiàn)在開放性。表現(xiàn)有以下幾點：第一是對相關(guān)市場界定，在競爭分析當(dāng)中的決定地位進(jìn)行了一個非常大的挑戰(zhàn)。第二，它明確了在認(rèn)定市場支配地位的過程中，市場份額這個指標(biāo)不是絕對的判斷標(biāo)準(zhǔn)。第三，它始終強調(diào)一個發(fā)展的環(huán)節(jié)。它對任何問題的判斷都不是絕對的，它都是在考慮這個市場、企業(yè)本身，乃至整個互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的階段性。

 

　　所以從實施的方面來看，這肯定不是法官愿意看到的，現(xiàn)在大眾形成了一種認(rèn)識：騰訊不壟斷，如果騰訊都不壟斷，那還有誰能壟斷呢？所以大家認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不存在壟斷的問題，這是它的‘失’，這個‘失’不是這個案子本身的問題，而是它帶來的一個客觀的效果，是一種認(rèn)識的誤區(qū)。所以這一點是最大的一個問題。

 

　　從目前的情況來看，在騰訊案以后，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)的執(zhí)法、司法案件是很少的。為什么這樣子呢？原因和這個案子有關(guān)，當(dāng)然這不是唯一的因素。對原告來說，這個過程是極其耗費資源的，作為一個弱勢的企業(yè)，在我們的訴訟制度還不夠完善的情況下，我們會面臨著制度上的障礙。”

 

　　前段時間，蘋果公司在中國遭到反壟斷舉報。針對此事，蘋果公司在8月10號回應(yīng)，大部分從中國提交的APP都可以在48小時或更短的時間內(nèi)得到審核和通過。據(jù)了解，這些舉報的焦點，集中在蘋果公司強制下架部分APP，以及對APP打賞功能抽取30%的提成等問題上。有律師事務(wù)所向國家發(fā)改委和國家工商總局舉報蘋果公司涉嫌“濫用市場支配地位”的行為，包括拒絕交易、差別待遇、附條件交易即搭售、定價過高等內(nèi)容。

 

　　東北財經(jīng)大學(xué)產(chǎn)業(yè)組織與企業(yè)組織研究中心主任，于左教授談到了阿里巴巴在中國大陸網(wǎng)絡(luò)零售市場中的二選一、獨家協(xié)議、屏蔽第三方支付工具、廣告位競價排名、移動端濫用搜索服務(wù)等行為涉嫌濫用市場支配地位。于左教授在談到壟斷的危害時強調(diào)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的各種合謀、經(jīng)營者集中和濫用市場支配地位等壟斷行為，對中國的創(chuàng)新不利，對中國發(fā)展實體經(jīng)濟(jì)不利，對互聯(lián)網(wǎng)+不利，而這恰恰是反壟斷機構(gòu)應(yīng)當(dāng)大力加強的執(zhí)法重點。他特別提到了“免費”提供消費者的服務(wù)也有可能出現(xiàn)壟斷行為，應(yīng)該引起重視。

 

　　于左：“互聯(lián)網(wǎng)可以通過技術(shù)創(chuàng)新，也可以通過公平競爭取得市場支配地位，尤其是在雙邊市場中的免費邊，它本身是項創(chuàng)新的服務(wù)，可以有市場支配地位，大家都可以從中獲益，免費還容易得到市場推廣，效果是很好的，但是你不能濫用市場支配地位。

 

　　另外就是涉及雙邊市場的相關(guān)市場的界定，我們應(yīng)該重點關(guān)注免費邊，因為免費邊客戶的數(shù)量是收費邊收入的基礎(chǔ)，所以我們就應(yīng)該界定免費邊。企業(yè)總是說會考慮收入邊，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)該考慮根源在哪，所以我們應(yīng)該重點關(guān)注免費邊。”

 

　　互聯(lián)網(wǎng)實驗室創(chuàng)始人方興東呼吁，社會要關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭問題，參與競爭與治理研究，形成分領(lǐng)域、跨專業(yè)、社會化的研究團(tuán)隊，一起探尋超級網(wǎng)絡(luò)平臺的治理之道。

 

　　方興東：“是一個全球的問題，目前facebook的活躍用戶大概超過了20個億，安卓的活躍用戶大概也超過了20個億，蘋果大概是10個億，微信大概也是10個億，其他還有亞馬遜的云計算以及滴滴等。facebook的目標(biāo)是2030年的活躍目標(biāo)達(dá)到50億，也就是基本上全球70%以上的人口都在這個平臺上，這個平臺會掌控幾十億的消費者，能夠?qū)崟r動態(tài)的掌握這些人的各種數(shù)據(jù)，政府應(yīng)該怎么辦？消費者的權(quán)益應(yīng)該怎么辦？

 

　　目前這些超級平臺本身是商業(yè)機構(gòu)，進(jìn)去的數(shù)據(jù)別人要拿出來是不可能的?？傮w來說這些平臺還是為整個國家的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展作出了貢獻(xiàn)。在這種超級網(wǎng)絡(luò)平臺中建立一個良性的規(guī)則體系是一個越來越嚴(yán)重的問題。”

 

　　關(guān)于這一話題，北京潮陽律師事務(wù)所律師胡鋼以及北京啟蘊邦律師事務(wù)所律師胡曉共同作出分析與評論。

 

 

　　胡鋼：“超級網(wǎng)絡(luò)平臺不僅在國內(nèi)，在全球領(lǐng)域也成為了業(yè)內(nèi)越來越關(guān)注的術(shù)語。目前而言，超級網(wǎng)絡(luò)平臺在全球領(lǐng)域主要是美國的蘋果、谷歌、微軟、亞馬遜、臉書等。在國內(nèi)領(lǐng)域的候選人主要包括騰訊、阿里巴巴、百度、京東、滴滴等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。

 

　　眾所周知，這類超級的網(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)模非常大，給消費者提供了實實在在的服務(wù)、產(chǎn)品的同時，自己也獲得了巨額的利潤。那么，它的市場的優(yōu)勢乃至壟斷地位也逐漸地加強，他們已經(jīng)成為全球領(lǐng)域大眾的、事實上的信息基礎(chǔ)設(shè)施，滲透到生產(chǎn)、生活、娛樂、商業(yè)的每一個細(xì)節(jié)，甚至承擔(dān)了部分政府的社會管理職能，乃至影響公共政策的制定。

 

　　在這樣的背景下，一些超級平臺從普通的經(jīng)營者范圍逐漸成為了社會治理、國家治理乃至全球治理重要力量。所以，他們的行為需密切關(guān)注，按照法律進(jìn)行必要的歸置顯得尤為重要，因為這關(guān)系到每個人的生活。”

 

 

　　胡曉：“之前大家應(yīng)該很少接觸到關(guān)于反壟斷這樣的詞，因為消費者更加關(guān)心的可能是反不正當(dāng)競爭，但實際上壟斷和不正當(dāng)?shù)母偁庍@二者是相關(guān)的，不正當(dāng)競爭的背后往往都是經(jīng)營業(yè)態(tài)和經(jīng)營方式上的壟斷造成的。

 

　　所以，這種超級平臺出現(xiàn)后，危害是很大的。首先，對消費者來講，可能要付出更高的代價。比如滴滴叫車加價，車輛越來越不好叫的問題。從某種意義上講，這破壞了正當(dāng)?shù)闹刃?。其次，對于?jīng)營者來講，在超級平臺已處于壟斷地位的情況下，作為平臺的經(jīng)營者，必然要屈服于平臺的規(guī)則，哪怕對規(guī)則不滿意也沒有選擇權(quán)。比如蘋果對打賞進(jìn)行抽成，很多商家認(rèn)為不合理，但蘋果則回復(fù)：只要在蘋果App上架，就必須要服從這樣的規(guī)則。這樣的話，經(jīng)營者的利益就會受到損害。

 

　　隨著超級平臺的快速出現(xiàn)，目前為止，全球政府還沒有特別統(tǒng)一的應(yīng)對策略。不管是經(jīng)濟(jì)學(xué)家還是法學(xué)家，對這一現(xiàn)象都非常關(guān)注。普通消費者其實也應(yīng)關(guān)注，因為它最后一定會影響到整體的市場秩序。當(dāng)競爭秩序被破壞，壟斷集中后，行業(yè)發(fā)展可能都會受到影響。因為壟斷后會帶來巨大的利益，那么，壟斷者們不會去改變現(xiàn)狀，而是選擇維護(hù)。

 

　　所以，如果對這種壟斷不加以合理的關(guān)注和必要的限制，久而久之，一定會對整個社會造成危害。”

 

 

　　胡鋼：“《反壟斷法》看起來好像離消費者比較遠(yuǎn)，但我國有一套法律制度叫《市場歸置法》，《市場歸置法》里的內(nèi)容俗稱‘兩反一保’，‘兩反’是《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》，‘一保’是《消費者權(quán)益保護(hù)法》，大家對‘一保’已經(jīng)很熟悉了，而‘兩反’——《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》，事實上這兩部法律的第一條都有直接規(guī)定：立法目的是為了維護(hù)消費者的合法權(quán)益。因為如果沒有充分自由、平等、開放的競爭環(huán)境，而任由某些壟斷勢力或不公平競爭行為存在，最終的結(jié)果就是：消費者必須要接受質(zhì)量很差、價格很高的產(chǎn)品或服務(wù)，所有的市場不公平，最終買單的依舊是每一位消費者。

 

　　所以，消費者對侵害消費者合法權(quán)益的行為，包括不正當(dāng)競爭，乃至壟斷，都應(yīng)該勇敢地說‘不’，可以按照《反壟斷法》的規(guī)定，對于涉嫌的壟斷行為進(jìn)行舉報。另外，《反壟斷法》明確規(guī)定了，對涉嫌的壟斷行為，任何單位和個人有權(quán)向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)舉報。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)為舉報人保密。同時，如果相關(guān)的壟斷行為造成了消費者的損失，可以依照相關(guān)的法律來維護(hù)自己的合法權(quán)益。因為《反壟斷法》第50條明確規(guī)定了，經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，要依法承擔(dān)民事責(zé)任。

 

　　當(dāng)然，《反壟斷法》相關(guān)的適用法律，本身在國內(nèi)還是比較新鮮的話題，《反壟斷法》實際上實施的日期也僅僅比2008年奧運會早了一個星期。雖然案件有一些，但是總體不多，相關(guān)的司法機構(gòu)，包括法律人員，對于《反壟斷法》的理解和適用，乃至司法的實踐方面，還處于知識和經(jīng)驗不斷累計的階段。特別涉及到有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷問題，由于這些案件本身的高難性、復(fù)雜性、高技術(shù)性以及相關(guān)證據(jù)易流失性等，普通的消費者如果直接提起反壟斷訴訟會比較困難，但至少可以永遠(yuǎn)向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，包括商務(wù)部、工商總局以及發(fā)改委進(jìn)行舉報。

 

　　那么，執(zhí)法機構(gòu)如果經(jīng)過審查，確認(rèn)有初步嫌疑，就會進(jìn)行立案并且進(jìn)入相關(guān)的執(zhí)法流程。相關(guān)的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法結(jié)果，將非常有利于消費者在下一步提起反壟斷的訴訟，在民事賠償訴訟中也能起到關(guān)鍵的作用。同時，消費者也可以向消費者組織進(jìn)行相關(guān)投訴。”

 

 

　　胡曉：“當(dāng)時的‘3Q大戰(zhàn)’引發(fā)了市場方方面面的關(guān)注，持續(xù)了很長時間，最終才有了這樣的結(jié)果。此案之后，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在出一些具體政策時，可能具有更強的隱蔽性。比如騰訊的微信里可能沒有辦法直接打開淘寶鏈接，但它允許使用淘寶口令，這種形態(tài)發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變。對于司法部門來講，在認(rèn)定是不是存在壟斷行為方面，也是一個巨大的挑戰(zhàn)。反之，站在企業(yè)的角度上講，在考慮商業(yè)模式時，一定要把壟斷和不正當(dāng)競爭的法律合規(guī)風(fēng)險考慮進(jìn)去。因為現(xiàn)在很多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在競爭過程中會不斷強調(diào)，自己占有了多大的市場份額，然后通過這些數(shù)據(jù)的發(fā)布來吸引投資人。在吸引投資人的過程中，對對手而言，自己發(fā)布的這些信息，將來在證明你具備市場支配地位時，會是一個非常有利的條件。所以，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在發(fā)展的過程，需要平衡相關(guān)的利益關(guān)系，以免在發(fā)展到一半時，突然受到歸置。另外，在制定具體政策時，還是要綜合考慮到消費者的最終利益，去維護(hù)一個相對公平發(fā)展的市場競爭秩序。”

 

 

　　胡鋼：“ 總體來看，網(wǎng)約車在國內(nèi)和國外是有區(qū)別的。如果在國外，以優(yōu)步為例，優(yōu)步的市場主要是美國的一些州以及其他零散的國家，基本上都會被追究刑事責(zé)任，這是很重要的一點。在國內(nèi)，這種超級網(wǎng)絡(luò)平臺最大的能力之一是，憑借巨大的財力和它作為媒體本身的巨大影響力，可直接滲透到學(xué)術(shù)界、法律界，乃至雇傭大批前政府官員、法官等，它的能力是非常強大的。

 

　　在這種背景下，消費者不能暫時地被某些漂亮的術(shù)語所蒙蔽，要整體考慮，自己的合法權(quán)益要得到長遠(yuǎn)的、有效的保障。即使當(dāng)時的福祉得到了提高，也不能僅僅沉湎于一時的優(yōu)惠、免單，事實上這些都是不可持續(xù)的。所以，對于網(wǎng)約車的監(jiān)管，我相信隨著各地工作的不斷落實，網(wǎng)絡(luò)黑車泛濫的現(xiàn)象，應(yīng)該會的到良好的改善。”