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金融是一個(gè)充滿風(fēng)險(xiǎn)的領(lǐng)域，信息不對稱問題大量存在，可靠的專業(yè)知識不可能在短時(shí)間內(nèi)普及到所有社會(huì)成員中。道德風(fēng)險(xiǎn)問題也因此在金融領(lǐng)域中有“肥沃的土壤”。有鑒于此，完善金融立法具有極端重要的意義。金融立法不僅為金融交易者提供了金融風(fēng)險(xiǎn)的合理分配原則，也為金融監(jiān)管的監(jiān)管行動(dòng)提供了法律依據(jù)，防止金融監(jiān)管本身的失效。

進(jìn)入二十一世紀(jì)第二個(gè)十年以來，中國金融業(yè)獲得到了長足發(fā)展。許多經(jīng)濟(jì)指標(biāo)表明, 中國金融業(yè)在多方面呈現(xiàn)出欣欣向榮的局面。從2010年到2016年末, 年度人民幣貸款余額從47.9萬億元增加到106.6萬億元, 非金融企業(yè)境內(nèi)股票融資額從7786億元增加到12416億元, 企業(yè)債券發(fā)行額從1.1萬億元增加到2.99萬億元。此外, 境內(nèi)A 股(人民幣普通股) 和B股(人民幣特種股)市場的上市企業(yè)總數(shù)從2063個(gè)增加到3052個(gè), 股票市價(jià)總值從26.5萬億元擴(kuò)大到50.7萬億元; 公司信用類債券發(fā)行額從1.68萬億元增加到3.17 萬億元。“社會(huì)融資規(guī)模”存量在2017 年末已達(dá)到174.7萬億元。

國內(nèi)金融業(yè)的活躍和發(fā)展，有力地支持了中國經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長。2013年以來，隨著國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)環(huán)境的深刻變化，中國經(jīng)濟(jì)增長速度出現(xiàn)一定程度的下降。在經(jīng)濟(jì)下行時(shí)期，如果企業(yè)融資環(huán)境也發(fā)生不利變動(dòng)，那么，中國企業(yè)的后續(xù)發(fā)展將受到嚴(yán)重制約。事實(shí)上，近年來國內(nèi)許多企業(yè)利用融資環(huán)境的改善極大地推動(dòng)了 技術(shù)創(chuàng)新，在日趨活躍的國內(nèi)市場上不斷推出新產(chǎn)品新服務(wù)，“互聯(lián)網(wǎng)+”現(xiàn)在已成為國民經(jīng)濟(jì)各行各業(yè)升級換代的領(lǐng)航風(fēng)向標(biāo)，產(chǎn)業(yè)面貌發(fā)生了巨大改觀。

金融和企業(yè)部門的活躍，除了得到了來自政策和制度層面改革和調(diào)整的支持，還得益于來自技術(shù)創(chuàng)新和社會(huì)智力進(jìn)步的巨大推動(dòng)。金融科技(Fintech)就是在這個(gè)背景下發(fā)展的重大新事物。如果說“金融創(chuàng)新”主要指金融機(jī)構(gòu)運(yùn)用新技術(shù)手段不斷推出新的金融產(chǎn)品和金融服務(wù)，“金融科技”則指一大批新興企業(yè)運(yùn)用前沿技術(shù)嘗試以新的方式推出新金融產(chǎn)品和服務(wù)，并對現(xiàn)有金融產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行改進(jìn)和更新。金融科技的典型事例是將金融產(chǎn)品和服務(wù)設(shè)計(jì)融進(jìn)智能手機(jī)的運(yùn)行平臺，為更多的人創(chuàng)造出使用金融服務(wù)的機(jī)會(huì)和條件。

在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)日趨活躍的大背景下，中國已成為企業(yè)創(chuàng)新的樂園。尤其在金融科技領(lǐng)域中，中國已成為一定意義上的世界領(lǐng)先者。一項(xiàng)國際調(diào)查成果顯示，2016年，風(fēng)險(xiǎn)資本（VC）在中國金融科技領(lǐng)域中的投資總額超過了70億美元，多于同期內(nèi)美國的數(shù)字（約54億美元）。

不可否認(rèn)的是，在金融科技大發(fā)展的背景下，“金融亂象”在中華大地上也重新出現(xiàn)了。在二十世紀(jì)八十年代，在中國經(jīng)濟(jì)體制改革的早期歲月，就出現(xiàn)過“亂集資”、“非法集資”等金融亂象。在九十年代，也數(shù)次出現(xiàn)過“高息攬存”、“企業(yè)三角債”等問題。二十一世紀(jì)第二個(gè)十年以來，大量違規(guī)違法集資活動(dòng)再次頻現(xiàn)，違約事件層出不窮。一些企業(yè)和個(gè)人借用“互聯(lián)網(wǎng)金融”、“科技金融”、“金融創(chuàng)新”和“普惠金融”等旗號大肆開展非規(guī)范融資和借貸活動(dòng)，不僅未將資金輸入實(shí)體經(jīng)濟(jì)，而且讓許多普通投資者蒙受重大財(cái)產(chǎn)損失。金融亂象已成為制約我國金融和經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)健發(fā)展的一個(gè)重要問題。
新背景下的金融亂象有多方面的表現(xiàn)。一個(gè)有代表性的看法是，金融亂象的表現(xiàn)有，“一是經(jīng)濟(jì)過度金融化。市場上出現(xiàn)了爭先恐后辦金融的現(xiàn)象，各類新金融、類金融、準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)無序發(fā)展、遍地開花，在繁榮背后存在著泡沫與風(fēng)險(xiǎn)；二是部分金融機(jī)構(gòu)和一些交叉性金融領(lǐng)域創(chuàng)新過度、過快，帶來產(chǎn)品多層嵌套、鏈條過長、期限過度錯(cuò)配、杠桿過高等問題，尤其是與互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)業(yè)態(tài)結(jié)合后使得交易形式更為復(fù)雜，不僅增加了風(fēng)險(xiǎn)隱蔽性和交叉?zhèn)魅镜目赡苄?，也加劇了金融系統(tǒng)“脫實(shí)向虛”傾向；三是金融牌照的綜合化與實(shí)質(zhì)經(jīng)營的綜合化很難區(qū)分，多牌照的金融控股公司增加了分業(yè)監(jiān)管難度，且由于監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)差異容易形成套利空間；四是影子銀行體系異化，如個(gè)別貨幣市場基金產(chǎn)品功能異化，以公募基金之名，行銀行功能之實(shí)等。”（參見中國工商銀行董事長易會(huì)滿2017年）。

2017年7月中旬召開的全國金融工作會(huì)議提出金融工作要“強(qiáng)化監(jiān)管，提高防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)能力。要以強(qiáng)化金融監(jiān)管為重點(diǎn)，以防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)為底線，加快相關(guān)法律法規(guī)建設(shè)，完善金融機(jī)構(gòu)法人治理結(jié)構(gòu)，加強(qiáng)宏觀審慎管理制度建設(shè)，加強(qiáng)功能監(jiān)管，更加重視行為監(jiān)管”。這次全國金融工作會(huì)議也決定成立“國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會(huì)”。

治理金融亂象離不開金融監(jiān)管發(fā)力。信息技術(shù)的發(fā)展，特別是金融科技成為不可阻擋的發(fā)展力量，使得金融風(fēng)險(xiǎn)具有涵蓋范圍廣、關(guān)聯(lián)性強(qiáng)、傳導(dǎo)擴(kuò)散錯(cuò)綜復(fù)雜等特點(diǎn)，這對監(jiān)管體制與監(jiān)管機(jī)制，尤其是現(xiàn)有監(jiān)管法律法規(guī)等帶來巨大挑戰(zhàn)。國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會(huì)的成立，不僅可以補(bǔ)上監(jiān)管體制機(jī)制短板，而且有利于提高監(jiān)管工作的專業(yè)性針對性，防止監(jiān)管資源的空耗和浪費(fèi)，從而使金融風(fēng)險(xiǎn)信息的傳達(dá)和監(jiān)管干預(yù)流程更加順暢。我們應(yīng)以此為契機(jī)，全面落實(shí)“依法治國”，全面加強(qiáng)和改進(jìn)現(xiàn)有金融監(jiān)管法律法規(guī)，確保我國金融發(fā)展牢牢建立在服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展基礎(chǔ)之上，避免虛假繁榮。

2016年4月，國務(wù)院辦公廳下發(fā)了《關(guān)于印發(fā)互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)專項(xiàng)整治工作實(shí)施方案的通知》，在全國范圍內(nèi)啟動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)金融專項(xiàng)整治工作。整治范圍涵蓋網(wǎng)絡(luò)借貸、股權(quán)眾籌融資、互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)金融、互聯(lián)網(wǎng)資產(chǎn)管理、非銀行支付業(yè)務(wù)等方面。隨著專項(xiàng)整治的深入開展，互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管各項(xiàng)配套制度不斷完善，與此同時(shí)金融科技(Fintech)概念逐步興起, 眾多互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)紛紛轉(zhuǎn)型金融科技。相比于互聯(lián)網(wǎng)金融的概念，金融科技更加強(qiáng)調(diào)運(yùn)用新的技術(shù)對金融業(yè)務(wù)的輔助、支持和優(yōu)化作用，代表著一種金融與科技的全方位融合或趨勢，金融科技同樣要遵守金融業(yè)務(wù)內(nèi)在規(guī)律以及法律法規(guī)和監(jiān)管要求。按照巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(huì)對將金融科技的分類，主要分為支付結(jié)算、存貸款與資本籌集、投資管理、市場設(shè)施四類，具體業(yè)態(tài)主要包括網(wǎng)絡(luò)支付、網(wǎng)絡(luò)借貸、智能投顧、區(qū)塊鏈技術(shù)在金融領(lǐng)域應(yīng)用等。由于金融科技存在跨界化、去中心化等特點(diǎn)，可能產(chǎn)生跨監(jiān)管領(lǐng)域，高度復(fù)雜的金融產(chǎn)品，沖擊現(xiàn)有的監(jiān)管制度及體系，金融科技監(jiān)管面臨重要挑戰(zhàn)。2017年來，全球監(jiān)管機(jī)構(gòu)高度重視對金融科技的監(jiān)管，密切跟蹤研究金融科技創(chuàng)新行為，倡導(dǎo)監(jiān)管科技（RegTech）理念，強(qiáng)化監(jiān)管科技的發(fā)展和應(yīng)用。

2017年金融科技監(jiān)管特點(diǎn)總體表現(xiàn)為“重整治、強(qiáng)監(jiān)管”，按照互聯(lián)網(wǎng)金融專項(xiàng)整治工作實(shí)施方案的要求，完善金融科技監(jiān)管制度。2017年5月15日，中國人民銀行成立了金融科技委員會(huì)，著力構(gòu)建長期有效的金融科技監(jiān)管構(gòu)架，防范潛在金融風(fēng)險(xiǎn)，保障金融安全穩(wěn)定。

習(xí)近平總書記在很多場合多次強(qiáng)調(diào)要“貫徹十八大精神”，“堅(jiān)持法治國家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)，不斷開創(chuàng)依法治國新局面”。在崇尚法治的今天，在金融領(lǐng)域的法制建設(shè)同樣至關(guān)重要。金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心，也是一個(gè)國家國際競爭力的體現(xiàn)。24小時(shí)不間斷的實(shí)時(shí)交易，令金融市場瞬息萬變、變化多端。隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化不斷向縱深發(fā)展，無論是一國貨幣政策的調(diào)整和規(guī)范，還是一國金融市場的創(chuàng)新，風(fēng)險(xiǎn)的傳播，都會(huì)在金融領(lǐng)域產(chǎn)生全球化的波及效應(yīng)。由此對一國金融市場和金融秩序產(chǎn)生的挑戰(zhàn)和沖擊，不言而喻。法律制度的健全整合，是一國金融業(yè)保持穩(wěn)定、發(fā)揮作用的前提和基石。近年來，各國都在總結(jié)金融危機(jī)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上加大了金融立法和修法力度。我國金融行業(yè)的健康、迅速發(fā)展也要求重視金融立法工作，要求金融法律能與時(shí)俱進(jìn)、開拓創(chuàng)新，要求立法和修法工作具有一定緊迫性和實(shí)效性。

本文首先簡述金融監(jiān)管與立法的關(guān)系，接著概述現(xiàn)行國內(nèi)金融立法的幾個(gè)不足之處，并在此基礎(chǔ)上提出改進(jìn)金融立法的建議。最后為本文小結(jié)。

01
金融監(jiān)管與立法的關(guān)系
金融是一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)的核心，金融安全決定著一個(gè)國家社會(huì)經(jīng)濟(jì)能否長期、健康發(fā)展。從2008年以來的美國次貸危機(jī)到2011年以希臘為主的歐洲主權(quán)債務(wù)危機(jī)，均凸顯了金融監(jiān)管立法在維護(hù)一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)安全的重要作用。金融監(jiān)管在本質(zhì)上屬于一種政府對金融機(jī)構(gòu)的管制，對金融交易活動(dòng)的合法限制。當(dāng)今世界金融危機(jī)隱患巨大，尤其是歐債危機(jī)這一世界上的金融風(fēng)暴，波及范圍之廣、破壞力之大，至今尚未結(jié)束，這更加彰顯了金融監(jiān)管立法的重要。凡是實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的國家，無不需要進(jìn)行金融監(jiān)管，這是凱恩斯主義在金融領(lǐng)域和法律領(lǐng)域的一種反應(yīng)（田文明，2010）。

金融權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生依賴于金融法律的調(diào)整，正是由于金融法律的調(diào)整才使貨幣信用金融關(guān)系上升為法律關(guān)系的范疇。一般來說金融法律包括兩類，一類是指一國中央金融監(jiān)管部門對其監(jiān)管機(jī)構(gòu)的法律，另一類是指該國金融機(jī)構(gòu)從事金融業(yè)務(wù)時(shí)所遵守的法律。我國《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《保險(xiǎn)法》中均有金融監(jiān)管的相關(guān)規(guī)定。2003年12月27日，十屆全國人大常委會(huì)第六次會(huì)議通過的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》是我國第一部專門性的金融監(jiān)管法律。金融是指貨幣資金的融通，而金融法律是調(diào)整金融機(jī)構(gòu)、規(guī)范金融市場、運(yùn)用金融工具以及在金融管理活動(dòng)過程中所發(fā)生的金融關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是銀行等信用機(jī)構(gòu)和信用制度在法律上的體現(xiàn)和保障。

有一個(gè)較新的理論見解是，政府作為社會(huì)活動(dòng)的管理者，越來越承擔(dān)著風(fēng)險(xiǎn)分配的職責(zé)。過去，人們通常認(rèn)為，政府是社會(huì)公平的一個(gè)維護(hù)者，總是力圖通過各種手段（包括立法）來分配社會(huì)資源，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平。這種做法在實(shí)踐中常常伴隨諸多問題。另一方面，在那些長久以來一直奉行“自由主義”的國度里，政府立法似乎也出現(xiàn)了“無所不在、無所不管”的趨勢。有人曾感嘆說，美利堅(jiān)合眾國已經(jīng)“從一個(gè)充滿先驅(qū)的國度演變成了一個(gè)充滿原告的地方”。社會(huì)和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的繁多立法都共同地體現(xiàn)一種責(zé)任的分配：產(chǎn)品和服務(wù)的提供者與需求者或消費(fèi)者之間在面對不確定性和風(fēng)險(xiǎn)的后果時(shí)如何精確地確定各自的權(quán)利和義務(wù)，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)入后續(xù)交換活動(dòng)。

只有通過立法，社會(huì)活動(dòng)的參與者才能清楚和準(zhǔn)確地明了各自的責(zé)任和義務(wù)，并以規(guī)范和有效率的方式向社會(huì)提供必要的產(chǎn)品和服務(wù)，需求者和消費(fèi)者也才能放心地以自有財(cái)富去交換所需要的對象。金融是一個(gè)充滿風(fēng)險(xiǎn)的領(lǐng)域，信息不對稱問題大量存在，可靠的專業(yè)知識不可能在短時(shí)間內(nèi)普及到所有社會(huì)成員中。道德風(fēng)險(xiǎn)問題也因此在金融領(lǐng)域中有“肥沃的土壤”。有鑒于此，完善金融立法具有極端重要的意義。金融立法不僅為金融交易者提供了金融風(fēng)險(xiǎn)的合理分配原則，也為金融監(jiān)管的監(jiān)管行動(dòng)提供了法律依據(jù)，防止金融監(jiān)管本身的失效。

02
現(xiàn)行我國金融監(jiān)管立法的不足
（一）以文件代替法律，規(guī)制層級過低
以近幾年火熱的互聯(lián)網(wǎng)金融為例，在《促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（簡稱《指導(dǎo)意見》）出臺之前，除了網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)態(tài)監(jiān)管規(guī)則較完善外，其他互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)特別是股權(quán)眾籌方面的監(jiān)管規(guī)則幾乎空白，相關(guān)業(yè)務(wù)一直處于“三無”狀態(tài)，即無門檻、無標(biāo)準(zhǔn)、無監(jiān)管的狀態(tài)。而《指導(dǎo)意見》出臺后，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融的專門監(jiān)管規(guī)定一直遲遲未能出臺，對于相關(guān)平臺準(zhǔn)入、資金監(jiān)管、業(yè)務(wù)管理、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、信息披露等一系列問題沒有明確規(guī)定。相關(guān)業(yè)務(wù)職能援引民事、刑事法律規(guī)定，造成很多機(jī)構(gòu)一旦違約即面臨刑事法律制裁，使得整個(gè)行業(yè)面臨較大的政策風(fēng)險(xiǎn)。

同時(shí)，由于法律定位不明、業(yè)務(wù)邊界模糊、行業(yè)內(nèi)對業(yè)務(wù)開展沒有達(dá)成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)管長期缺位，存在“真空地帶”，造成了P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸、股權(quán)眾籌、虛擬貨幣和代幣融資交易等行業(yè)存在魚龍混雜、良莠不齊現(xiàn)象，部分平臺直接涉嫌非法集資、設(shè)立資金池，嚴(yán)重侵害金融消費(fèi)者的合法權(quán)益，無法有效市場出清，甚至出現(xiàn)了“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象，也大大降低政府監(jiān)管的公信力。對于互聯(lián)網(wǎng)支付行業(yè)，雖然監(jiān)管制度比較齊備，但由于相關(guān)制度立法層級較低。我國《行政許可法》規(guī)定，設(shè)立行政許的法律位階必須在行政法規(guī)以上，而且行政處罰法規(guī)定部門規(guī)章設(shè)定的行政處罰僅為警告和三萬元以下的罰款。人民銀行對于互聯(lián)網(wǎng)支付行業(yè)的監(jiān)管政策法律位階僅僅為部門規(guī)章，因此在從業(yè)資格準(zhǔn)入、高管任職資格、行政處罰標(biāo)準(zhǔn)方面均受制約，造成了違規(guī)成本過低，與獲得的收益不成比例；而對于支付機(jī)構(gòu)法律定位、支付機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的清償次序、電子支付資金流轉(zhuǎn)和權(quán)屬界定、支付詐騙的司法處理、支付賬戶管理等方面也需要更高位階的法律制度作出更明確和權(quán)威的界定。

（二）兜底條款難以應(yīng)對金融（科技）創(chuàng)新
對于同一發(fā)展階段上的不同經(jīng)濟(jì)體而言，立法滯后會(huì)使其在國際競爭中處于不利地位并付出高昂成本。金融業(yè)的創(chuàng)新，帶來一定程度的監(jiān)管弊端，有的時(shí)候企業(yè)不能積極運(yùn)用法律去應(yīng)對。舉個(gè)例子，銀行增設(shè)一些新崗位，出現(xiàn)了如風(fēng)險(xiǎn)總監(jiān)、行長助理等職務(wù)，現(xiàn)有規(guī)則劃定的高管人員范圍不能將其包括在內(nèi)，如何對其以資格管理，監(jiān)管部門和金融機(jī)構(gòu)存在分歧。又如，一些地方性中小金融機(jī)構(gòu)，為提高資產(chǎn)質(zhì)量或資本充足率，與政府進(jìn)行資產(chǎn)置換，或者接收政府的贈(zèng)送，這樣的置換與受贈(zèng)是否在許可范圍之內(nèi)，審批條件如何設(shè)置等等，依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)則難以確定，監(jiān)管部門在審批過程中普遍感到缺乏法律依據(jù)。再如，由于市場發(fā)展需要，金融機(jī)構(gòu)采取一些新的擔(dān)保方式，而這些擔(dān)保方式從未被法律確認(rèn)，如學(xué)校收費(fèi)權(quán)質(zhì)押、水電收費(fèi)權(quán)質(zhì)押，如何看待其合規(guī)性、風(fēng)險(xiǎn)性等，需要法律給予進(jìn)一步的確定。再比如關(guān)于金融控股公司、影子銀行和現(xiàn)在“亂象”不斷的互聯(lián)網(wǎng)金融，都缺乏有效和完善的法律制度予以應(yīng)對，僅僅依靠“其他情況”這樣的兜底條款是不行的。

（三）管“生”不管“死”
對于陷于經(jīng)營危機(jī)的金融機(jī)構(gòu)，分業(yè)監(jiān)管部門則以政府干預(yù)為基礎(chǔ)的處理方式進(jìn)行綜合治理，即采取破產(chǎn)清算的方法實(shí)施必要的市場退出機(jī)制。比如，通常意義上的商業(yè)銀行危機(jī)是指該銀行不能履行到期債務(wù)，監(jiān)管部門準(zhǔn)備對其實(shí)施重組或清算這種情形，相比商業(yè)銀行經(jīng)濟(jì)危機(jī)和財(cái)務(wù)危機(jī)而言，這種危機(jī)己經(jīng)是十分嚴(yán)重的情形。造成銀行經(jīng)營危機(jī)的原因是多樣性的，既有宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境方面的因素影響又有商業(yè)銀行自身經(jīng)營方面的原因。我國在金融機(jī)構(gòu)的市場進(jìn)入以及進(jìn)入之后的機(jī)構(gòu)合并有章可循，有大量的法律法規(guī)進(jìn)行支撐，例如《中國人民銀行法》和《商業(yè)銀行法》上都有詳細(xì)規(guī)定。比較而言，盡管《破產(chǎn)法》對金融機(jī)構(gòu)的市場退出做出了規(guī)定，但是還需要進(jìn)一步細(xì)化和完善。當(dāng)前，由于我國金融機(jī)構(gòu)普遍存在著未知風(fēng)險(xiǎn)問題，有的金融機(jī)構(gòu)違規(guī)經(jīng)營、資不抵債，有的甚至出現(xiàn)擠提存款、破產(chǎn)倒閉的風(fēng)險(xiǎn)。如果關(guān)于市場退出的法律不能進(jìn)一步的健全，那么將會(huì)導(dǎo)致“多米諾骨牌效應(yīng)”，嚴(yán)重危及一國經(jīng)濟(jì)安全和金融穩(wěn)定。尤其是在金融機(jī)構(gòu)退出的過程中，涉及到債權(quán)人利益的保護(hù)問題和金融機(jī)構(gòu)在市場退出之后的債權(quán)債務(wù)處理方面，我國在這方面的立法相對比較薄弱。即使在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，比如互聯(lián)網(wǎng)支付行業(yè)，支付機(jī)構(gòu)法律定位對于支付機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的清償次序更是無法可依，只能采用行政命令手段進(jìn)行債務(wù)重整。

（四）金融控股公司(FHC)立法缺位
金融控股公司（FHC）是金融集團(tuán)的主要形式。金融集團(tuán)是指由處于共同控制之下的兩個(gè)或者兩個(gè)以上法律實(shí)體組成的、全部或主要提供金融服務(wù)的集團(tuán)。它具有兩大特征:第一是由兩個(gè)或者兩個(gè)以上的法律實(shí)體組成，且這些實(shí)體處于集團(tuán)的共同控制之下;第二其全部或重要的業(yè)務(wù)是提供金融服務(wù)，包括銀行業(yè)務(wù)、證券業(yè)務(wù)、信托業(yè)務(wù)、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)等。金融控股公司的出現(xiàn)給傳統(tǒng)的監(jiān)管體制帶來了巨大的沖擊，同時(shí)也產(chǎn)生了一系列監(jiān)管漏洞，使監(jiān)管的有效性大打折扣。鑒于大型金融集團(tuán)的倒閉將嚴(yán)重威脅國家乃至全球金融體系的安全，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)提出了四個(gè)基本原則:資本充足原則、適宜性原則、信息分享原則、協(xié)調(diào)員制度。金融集團(tuán)聯(lián)合論壇（The Joint Forum）也針對金融集團(tuán)的監(jiān)管發(fā)布了一系列監(jiān)管原則和方法，提出了具體的指導(dǎo)意見。結(jié)合聯(lián)合論壇的文件和有關(guān)國家的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，金融控股公司監(jiān)管的主要內(nèi)容包括:金融控股公司治理結(jié)構(gòu)監(jiān)管、內(nèi)部控制制度監(jiān)控、市場準(zhǔn)入監(jiān)管、資本充足狀況監(jiān)管、對金融控股公司管理層的監(jiān)管、強(qiáng)制性信息披露以及對風(fēng)險(xiǎn)集中的監(jiān)管等等。盡管金融控股公司在我國發(fā)展迅速，并且以互聯(lián)網(wǎng)金融巨頭的形式特殊存在，但是在我國現(xiàn)有的金融法律體系中還沒有對“金融控股公司”進(jìn)行專門的立法，關(guān)于金融控股公司的法律性質(zhì)、地位、設(shè)立程序、業(yè)務(wù)范圍、內(nèi)部治理、監(jiān)管機(jī)構(gòu)均沒有明確的法律規(guī)定，并且法律定位不清晰。在“脫法”情況下，金融控股公司存在的極大的運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)。可是，對于金融控股公司監(jiān)管立法，在我國法律的立法都是空白的。

03
相關(guān)立法規(guī)制建議
（一）統(tǒng)合金融監(jiān)管法律體系
全球金融自由化慣性不減，面對金融業(yè)綜合經(jīng)營格局和金融企業(yè)經(jīng)營形態(tài)多樣化以及金融產(chǎn)品的日益抽象化、互聯(lián)網(wǎng)化，為充分保護(hù)新型金融產(chǎn)品的消費(fèi)者，確保金融市場的信賴性和有效性，很多國家對金融監(jiān)管和金融立法框架進(jìn)行調(diào)整，金融監(jiān)管規(guī)制統(tǒng)合呈現(xiàn)出不可逆轉(zhuǎn)之勢。尤其是2000年以來，金融市場統(tǒng)合規(guī)制加快發(fā)展，歐盟及英國、美國、德國、澳大利亞、日本、韓國、新加坡等國家均對金融監(jiān)管體制和金融立法進(jìn)行了變革。在金融立法方面，這些國家對與金融市場有關(guān)的法律進(jìn)行了整理和改編，不同程度地將具有投資屬性的金融產(chǎn)品及服務(wù)整合在一部法律中予以規(guī)制。

（二）加緊出臺市場退出法律機(jī)制
市場退出監(jiān)管是指金融監(jiān)管當(dāng)局對金融機(jī)構(gòu)退出金融業(yè)、破產(chǎn)倒閉或兼并、合并和變更等實(shí)施監(jiān)管?！吨腥A人民共和國中國人民銀行法》規(guī)定，中國人民銀行按照有關(guān)程序有權(quán)審批金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立、變更、終止及其業(yè)務(wù)范圍。金融業(yè)的特點(diǎn)決定了金融機(jī)構(gòu)不能擅自變更、停業(yè)、關(guān)閉或者合并，而必須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)。盡管中國人民銀行制定了機(jī)構(gòu)退出的法律，但是在細(xì)節(jié)上還應(yīng)該涉及更為嚴(yán)密的法律框架來設(shè)定，這一制度框架包括金融機(jī)構(gòu)從市場退出之后，權(quán)利人的保障問題怎么解決，金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)后的接管條件、處理程序以及退出之后的一些對權(quán)利人的救助制度都應(yīng)該詳細(xì)地列出。以存款保險(xiǎn)為例，目前我國初步建立存款保險(xiǎn)制度，但在剛性兌付和預(yù)算軟約束下，相關(guān)操作牽一發(fā)動(dòng)全身，尚未形成相關(guān)操作細(xì)則。

更為基礎(chǔ)的是，我國支付系統(tǒng)法律嚴(yán)重欠缺。在支付系統(tǒng)運(yùn)行管理方面，對參與者的準(zhǔn)入退出規(guī)則約束層級低，給防范參與者的信用風(fēng)險(xiǎn)帶來很大困難。目前的做法是人民銀行對參與者不足支付的部分提供高額罰息貸款，而參與者的破產(chǎn)會(huì)使人民銀行蒙受損失。根據(jù)我國破產(chǎn)法及有關(guān)司法解釋中的“零點(diǎn)法則”，該法則會(huì)破壞支付指令的不可撤銷性，導(dǎo)致支付系統(tǒng)出現(xiàn)更多潛在風(fēng)險(xiǎn)，影響參與者平穩(wěn)退出支付系統(tǒng)與支付市場?？梢姡泳o對支付結(jié)算最終性的法律確認(rèn)是十分必要的。

（三）著重完善金融科技條件下的強(qiáng)制性信息披露
在金融科技條件下，信息不對稱更加是代理問題、機(jī)會(huì)主義和道德風(fēng)險(xiǎn)共同的起因。由于信息不對稱，互聯(lián)網(wǎng)交易中的信息優(yōu)勢方掌握更為全面的數(shù)據(jù)，運(yùn)用大數(shù)據(jù)技術(shù)使得自己往往較信息劣勢方，享有優(yōu)先行動(dòng)的主動(dòng)權(quán)，進(jìn)而更易于引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。這也是我國互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪問題主要集中在網(wǎng)貸市場、眾籌平臺、虛擬貨幣市場的重要原因，投資人面臨的現(xiàn)實(shí)問題是難以識別真假互聯(lián)網(wǎng)金融以及難以辨別真假產(chǎn)品。實(shí)踐中，出現(xiàn)了“e 租寶”、“中晉系”涉嫌非法集資詐騙犯罪、互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè) “跑路”、個(gè)別平臺打著互聯(lián)網(wǎng)金融旗號實(shí)施詐騙等現(xiàn)象。

有研究認(rèn)為，現(xiàn)行立法對金融科技領(lǐng)域因信息不對稱而引發(fā)的信用風(fēng)險(xiǎn)，更傾向于認(rèn)定交易的非法性; 現(xiàn)行金融法主要規(guī)范市場主體變相吸收公眾存款和擅自發(fā)行股票的行為，在防止融資欺詐等方面的作用仍非常薄弱; 另外，互聯(lián)網(wǎng)金融市場中以剛性兌付和擔(dān)保來替代信息披露，這樣就出現(xiàn)了監(jiān)管主體去剛性兌付和市場主體不斷創(chuàng)造新的剛性兌付和擔(dān)保方式的惡性循環(huán)。管制型立法與法律漏洞，加劇了信息不對稱，甚至縱容了融資者和中介機(jī)構(gòu)利用非對稱性信息將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給投資者?？梢钥闯?，我國金融科技（互聯(lián)網(wǎng)金融）信息披露制度起步較晚，基礎(chǔ)薄弱。另一方面，相關(guān)法律規(guī)范的效力層級較低，大部分屬于部門規(guī)章或規(guī)范性文件。并且，法律規(guī)范的內(nèi)容也并不完善，特別是對于互聯(lián)網(wǎng)金融中介機(jī)構(gòu)和第三方平臺的信息披露要求缺乏法律強(qiáng)制性和標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，各領(lǐng)域信息披露標(biāo)準(zhǔn)和詳略程度的要求也不盡相同。因此，建議在統(tǒng)合規(guī)制的框架下加強(qiáng)相關(guān)強(qiáng)制性信息披露，實(shí)行較高的懲罰額度，保證懲罰概率，有效阻嚇信息披露義務(wù)人，降低其從事信息披露違規(guī)行為的概率，從而為金融科技條件下的信息披露行為的監(jiān)管提供強(qiáng)大法律保障。

（四）完善金融監(jiān)管與行業(yè)自律的制度銜接
一個(gè)人類社會(huì)的各行各業(yè)要想能夠長期有序并有基礎(chǔ)的發(fā)展，一個(gè)國家的國家管理和社會(huì)活動(dòng)要想長期的安定，一個(gè)企業(yè)如果想長期蓬勃發(fā)展，就需要內(nèi)控這一機(jī)制的存在。當(dāng)這種控制在組織管理系統(tǒng)內(nèi)部實(shí)施時(shí)，通常稱其為內(nèi)部控制，也可簡稱為內(nèi)控。只有采取金融監(jiān)管和金融機(jī)構(gòu)內(nèi)控自律的方法，并使兩者相互結(jié)合，才能有效的防范不可預(yù)測的金融系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。推動(dòng)行業(yè)自律，首先轉(zhuǎn)變自律監(jiān)管觀念，樹立監(jiān)管的權(quán)威。金融行會(huì)自律最重要的作用就是防止政府當(dāng)局過度地把權(quán)力延伸到自治領(lǐng)域，這一點(diǎn)就需要行會(huì)自身的自我管理。從政府角度來看，也要積極改變以往對金融機(jī)構(gòu)的態(tài)度，積極轉(zhuǎn)變思想，確認(rèn)金融機(jī)構(gòu)獨(dú)立的法律地位并保障其應(yīng)有的權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力，樹立其權(quán)威性。其次要積極立法明確自律監(jiān)管組織的法律地位和監(jiān)管能力，使其從政府監(jiān)管的被動(dòng)者變?yōu)樽晕疫\(yùn)作的主體，確認(rèn)金融機(jī)構(gòu)的主體地位，這需要政府從立法方面進(jìn)行保障。最后政府要積極放權(quán)、授權(quán)給行業(yè)自律組織，提高行業(yè)協(xié)會(huì)的自律自我監(jiān)管權(quán)，并且不斷擴(kuò)大行業(yè)制定自律規(guī)則的內(nèi)容框架，其中包含金融科技行業(yè)從業(yè)人員資格管理的規(guī)則，這樣就會(huì)厘定自律管理的范圍，給予其更多的自我管理空間。從監(jiān)管者角度來看，要充分尊重行業(yè)協(xié)會(huì)的自治地位和獨(dú)立人格，對協(xié)會(huì)應(yīng)該是指導(dǎo)而不是行政命令，提升行業(yè)協(xié)會(huì)的主體地位，使其通過協(xié)調(diào)溝通、合作來促進(jìn)監(jiān)管和立法框架的生成。

04
結(jié)論與展望
金融科技是大勢所趨，既是機(jī)遇更是挑戰(zhàn)。我國金融監(jiān)管立法亟需從單一的機(jī)構(gòu)監(jiān)管轉(zhuǎn)向功能與行為監(jiān)管并重，相關(guān)工作任重道遠(yuǎn)?？偠灾?br />
一是轉(zhuǎn)變立法觀念。在過去，一個(gè)突出的政策觀念是通過金融領(lǐng)域的發(fā)展來推動(dòng)國有企業(yè)的擴(kuò)張，這雖然是一個(gè)良好的愿望，但并不是一個(gè)平衡的觀念。平衡的觀念是，一方面要促進(jìn)企業(yè)部門的調(diào)整改造，獲得源源不斷的融資來源；另一方面也要讓投資者獲得正當(dāng)?shù)幕貓?bào)，堅(jiān)持貫徹收益和風(fēng)險(xiǎn)均等的原則，同時(shí)讓投資者享有充分的知情權(quán)。從立法者角度來講，要轉(zhuǎn)變基本的觀念，把市場看作是交易雙方的競技平臺，法律要維護(hù)交易雙方的利益、要維護(hù)交易的公平合理性，如此，經(jīng)濟(jì)和市場才能持續(xù)不斷的發(fā)展。

二是司法要跟上。當(dāng)前的金融監(jiān)管實(shí)踐中，主要的監(jiān)管者就是專業(yè)化的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，專業(yè)化的監(jiān)管機(jī)構(gòu)在防范金融風(fēng)險(xiǎn)這方面也確實(shí)發(fā)揮了重要作用。但是這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。在金融投資領(lǐng)域里面，除了有金融風(fēng)險(xiǎn)問題，還存在如何應(yīng)對市場公平和保護(hù)消費(fèi)者（投資者）的問題?，F(xiàn)在國內(nèi)金融投資領(lǐng)域中，大量出現(xiàn)消費(fèi)者和中小投資者投訴無門的尷尬局面。專業(yè)化金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)似乎并不承擔(dān)響應(yīng)消費(fèi)者投訴的職責(zé)，它們似乎也并沒有把維護(hù)市場公平置于優(yōu)先地位。從保護(hù)市場的公平交易性角度而言，我們還需要法律界的監(jiān)管，特別是檢察院系統(tǒng)對金融的監(jiān)管。